立法者、司法者、学者共议《民法总则》：法律适用及分则编纂

日期：2017-09-04     阅读：22,655次

日前，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已由第十二届全国人民代表大会第五次会议高票通过，并将于2017年10月1日开始实施。

《中国法律评论》编辑部（以下简称《中法评》）特别邀请到四位嘉宾：

全国人大常委会民法室石宏副主任

最高人民法院研究室郭锋副主任

中国人民大学法学院王轶教授

中国人民大学法学院石佳友教授

立法者、司法者与学者共议《民法总则》重要问题，实现学界与实务界的良性互动。

本期推送主要分为三部分：

立法回顾与经验分享；最终版本的遗憾与重点法条解读；法律适用及分则编纂

此次对话首发于《中国法律评论》2017年第3期对话栏目敬请关注！

石佳友

下面，我们进入今天对谈的第三部分，谈谈《民法总则》适用的问题。立法机关已经表示，在《民法总则》生效之后《民法通则》会继续保留，未来将是“双法并行”的局面。但是，二者存在很多的不一致。

譬如，《民法通则》有关于一年短期时效的规定，又如《民法通则》把政策作为法源；而《民法总则》都没有这些内容。这种情况下以何者为准？到底是按新法优于旧法而适用《民法总则》，还是按特别法优于普通法而适用《民法通则》？

另外，未来关于《民法总则》的司法解释，预计会在什么时候出来？是按照《物权法》《合同法》的解释那样分别出台，还是像《民事诉讼法》司法解释那样，做成一个几百条的整体出台？

郭锋

我谈个人的看法。一个是关于《民法总则》和《民法通则》关系怎么处理，李建国副委员长提了一个总原则，即新法优于旧法的原则，二者规定不一致的，以《民法总则》的规定为准。

当然，旧法有规定、新法没规定的，只要不违背《民法总则》的原则和精神，我认为可以继续适用《民法通则》；如果有冲突，要遵循《民法总则》。遇到有不一致的情况，应该以民法的原则和精神来进行衡量。

应该说《民法通则》实施以来很多单行法规也都遇到类似问题，都得到了较好的处理和解决，所以我觉得理论上这个问题是清楚的。

关于普通诉讼时效，《民法总则》统一到三年了，而且从最有利于保护受害人的角度来说，我个人觉得应该按三年，当然还要看一件案件进入一审、二审、再审当时所适用的法律。关于特别法、普通法之说，这个提法是不是不准确？一般是说民法跟商法单行法以普通法与特别法类比还有些道理，如果拿来比《民法通则》和《民法总则》的关系，我觉得不适用。

关于政策问题，我们也讨论过，意见很明确。从性质来说，本来政策就具有不稳定性，而且效力性比较弱，公开性也不够，这是它本身的特点。再加上现在的法制环境发生了根本变化，法律、行政法规都比较健全了。还有好多地方性政策有地方利益在里面，又不能说只适用中央政策不适用地方政策，防止被一些地方行业滥用，行使地方保护、行业保护之实，有这种担心。

《民法总则》没有规定政策作为法源，并不意味法官在判案的时候不考虑国家政策。司法实践中一定要考虑政策，因为在案件处理过程中遇到诸如经济适用房、限价房、限号、限购、环境污染保护等问题，都跟政策调控有密切关系，法官在裁判案子的时候，一定要吃透这些政策的精神与理念，而且要把这些体现在裁判文书的说理部分。但是判案子的时候，法官不能说根据政策来判案，而只能根据法律来判案。

石佳友

从我的角度看，政策虽然不再作为民法的形式性渊源，但它可以继续作为实质性的渊源，作为法官审判时的参考依据。

郭锋

对，我们也是这样处理的。另外，关于制定《民法总则》司法解释，我个人认为现在还不到时间。一是《民法总则》要到2017年10月1日才生效；二是《民法通则》也没废除；三是民法分编还没编出来。

全国人大常委会法工委要求司法机关对一些司法解释进行研究、清理，我们肯定会积极开展，看现有的司法解释有哪些与《民法总则》规定不一致的，包括跟《民法通则》的关系。

如果遇到一些案件，按最高人民法院以前的处理机制，可以通过一些变通方式比如会议纪要、个案指导答复或者发布通知等形式暂时处理过渡阶段的问题。

当然，我们思想上要认识到，从现在到2020年民法典最终颁布的过渡阶段，不能因为没有相关司法解释而影响《民法总则》的实施，如果有确需指导案件办理的理解适用问题，也不排除先行制定相关司法解释条款。对现有的民事法律法规的司法解释，我们会进一步研究加强清理。

至于民法典的司法解释是合成一个整体还是分编分步骤进行？这也需要进行研究。我个人认为，这么一部鸿篇巨制的民法典实施，不可能靠一个司法解释全解决，如果有这样的司法解释，也得搞很多年，那就影响审判工作了。

我个人建议还是按轻重缓急原则来，司法审判实践确实需要，而且法律规定比较原则的，最高人民法院在《立法法》赋予的司法解释权限范围内，针对进一步应用法律的问题作出解释；而且要征求全国人大常委会法工委的意见，接受备案审查，严格按照这个程序来进行。

石佳友

基于您刚才讲的，目前过渡阶段，第一是我们可以有多种方式面对审判需要，包括采取座谈会纪要、指导性案例、典型案例的方式也能解决问题。第二是加强研究，包括要抓紧清理一些跟《民法总则》相冲突的、过时的东西，加紧清理，加强研究。第三是对于单行法、司法解释已经比较完备的制度，要进行总结。这些都是非常重要的信号。

《民法总则》出台后，下一步重要工作是分则各编的制定，全国人大常委会法工委也一直在研究和酝酿筹划，2020年提出来的民法典将是一个包括总则和分则在内的完整法典。

值得注意的是，《民法总则》已经包含相当多的分则条文，譬如民事权利一章，比如关于物的概念、物的分类、物权的分类，包括物权法定原则，还有对于财产的动产、不动产征收征用等。

那么，未来在分则中，这些条文还写吗？如果写，是完全重复地写，还是如何进行调整和整合？还有一个问题，《民法总则》确实蕴含了未来民法典的体例，未来是按民事权利来编排分则各编吗？债法总则还会设立吗？在分则的体例方面，各位有什么考虑？

石宏

我也谈下个人的观点，首先，关于分编和总则编条文的整合问题，民法典编纂，其中一个重要任务就是对条文进行整合。刚才主要是讲民事权利规定，其实民事权利每一个条规定无论是债权还是物权，都是重要条款的提取。这些提取的条文就为未来分编提供一些依据。

我个人认为，接下来分编编纂当中，如果说《民法总则》已经有了规定，除非放在总则规定有问题，否则不要轻易动它；总则已有规定的，分编没有必要再规定，除非是作为具体的细化规定。

第二，关于债是否独立成编的问题。对这个问题有不同的意见。赞成的观点认为，从体系完美的角度上讲，有一个债编可以统摄所有关于债的规定。但是反对的声音也很大，一个理由是现在《合同法》的体例设计，跟其他国家的合同编不完全一样，它涵盖了债编的东西。

另一个理由是未来民法典的编纂有一个很特殊的地方，即单独有一个侵权责任编，这也是世界各国民法典没有的东西。在合同编的大量内容已经可以涵摄大量总则内容，且单独有一个侵权责任的情况之下，债编规定从体例上讲、内容上讲到底还有多大意义？这两点理由都有一定道理，还需要进一步研究和征求意见。

关于分则和总则的协调问题，李建国副委员长已经说得很清楚，分则原则上讲都是对总则基本制度的具体化，要操作性更强一些，当然可能难度更大。毕竟原则性规定相对来说大家都能接受，但一旦具体化，意见就出来了，难度会更大。

石佳友

从比较法角度看，在相当程度上，合同法的一些示范法其实都蕴含债的一般原则，比如欧洲合同法原则，以及国际商事合同通则，以后者为例，其中包含了多数人之债、债的抵销和转让等制度。

而且您刚才讲的非常对，可能通过一些技术处理来解决问题，所以，有债法总则当然好，没有债法总则的话，通过技术处理也能解决问题。我认为，债法总则有两个核心问题，一个是债的渊源问题，另一个就是多数人之债。

《民法总则》对这两个问题已经都作了原则性规定，未来在合同法总则部分可以进一步细化。譬如，对于不当得利和无因管理，可以引入“准合同”的概念，置于合同法总则之中。所以，未来即便不设债法总则，问题也不一定特别大。合同法总则在相当程度上可代行债法总则的功能，而且我们还有强大的司法解释去补充，可以用的工具很多。

郭锋

我补充一下。关于民法典分则分几编，五编还是七编、八编，按照李建国副委员长的说法“等五编”，这个“等”权威的观点解释，是等外的意思，不是等内的意思。这五编是最重要的、最核心的。但是不是这五编之外其他不能研究呢？从来没有人否定，而且还是持开放的态度。

比如最高人民法院内部的意见比较统一，我们主张八编制，希望人格权独立成编，知识产权独立成编，涉外民事关系法律适用独立成编。人格权独立成编的理由，包括杜万华专委、王利明教授在法工委会议上讲得很充分了。

总则部分已经充分肯定了人身权、人格权，调整对象第一就是说人身关系，下面分编展开首先就应该是人格权编，后面才是财产各编，跟《法国民法典》就接近了。如果不这样处理，整个分编看起来就重视财产关系，不重视人身关系。

构建以人为本的现代私法制度，就是要贯彻党中央以人民为中心的发展理念，反映人权事业这么多年来取得巨大进步。只靠宪法规定是不够的。当然刑法也是保护人权，它是从刑法角度保护，行政法是从行政法角度保护，民法也应该有，这样构成中国民法典的一大特色，在国际上也可以给我们增光添彩。当然在立法技术上，民法学界要拿出很好的条款就很重要了。

质疑知识产权独立成编的一个理由认为，知识产权有很多行政性的规定，而且相关管理部门已经有那么多专门法条。问题在于，我们现在实施知识产权强国战略，知识产权专利申请和研发能力投入已经超过美国，创新驱动发展主要就靠知识产权。一定要站在战略大局和创新型国家未来发展来看。哪怕民法典中写个一两百条出来，再把著作权、专利商标的具体内容写进行政法规都是可以的。

涉外民事关系独立成编理由也很充分。我国经济总量居于世界第二位，我国企业和公民与外国企业和公民之间发生的大量投资贸易与日俱增。随着我国“一带一路”重大战略决策的实施，将对开创我国全方位对外开放新格局、推动经济增长、促进和平发展产生现实而深远影响。

民法典编纂应当将现有的涉外民事关系法律适用法修改编入，以基本法律形式回应经济全球化、对外开放和“一带一路”战略实施过程中中外市场主体的立法需求，为涉外民事关系法律适用提供法律制度供给，为我国法院依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，依法行使司法管辖权、裁判权，为中外市场主体提供及时有效的司法救济提供法律依据。

最后，建议亲属应当独立成编。民法所规范的社会关系包括财产法律关系和身份法律关系。亲属法属于身份法。我国传统民事立法不承认家庭的经济职能，进而否认亲属法属于民法组成部分，而用单行的婚姻法代替。

改革开放以来，国家一方面重视发展社会主义市场经济，另一方面倡导中华民族优秀文化，促进家庭和谐，培养家庭美德，建设家庭文明。《民法通则》将亲属关系纳入民法范围，承认了民法对亲属关系的调整和家庭的经济职能。

民法典编纂应当用亲属法取代婚姻法，既调整夫妻、父母子女及其他近亲属间的人身关系，又调整他们之间的财产关系。条款内容可以包括亲属、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女、收养、抚养、监护与看护等。

石佳友

感谢郭副主任！您补充得非常好，人格权是不是独立成编，我想民法学界有比较广泛的共识。郭副主任总结得很对，人格权编强烈的宣示意义本身就可以督促国家进一步尊重和保护人权；而且从实践角度来讲，这样一个强烈的宣示，确实有利于法官对具体的条文的解释和适用，有利于纠纷的解决。对这一点，大家应该是普遍赞同的。

最后，请各位专家每个人简要谈谈你们对未来中国民法典的期许。

王轶

民法典的编纂是2015年3月20日正式启动的，2015年是21世纪的第二个十年，也是新千年的第二个十年，所以我们有理由期待中国能够编纂一部伟大的民法典。

但我们这部民法典的伟大之处，相较于《法国民法典》《德国民法典》这些具有世界性影响的法典来讲，我相信一定主要不是法律技术方面的，一定主要是中国人站在21世纪的第二个十年，站在新千年的第二个十年，我们回答了这个时代给我们提出的基本问题，表达了身处这个时代的人们分享的价值共识，作出了契合这个时代的价值判断结论。

所以在这部民法典中，我们究竟将人文关怀的理念体现到什么样的程度，我们究竟对数据、网络虚拟财产这些21世纪才有的财产类型能够回应到什么样的程度，等等，这些是决定我们能不能够有一部伟大民法典最关键性的元素。

石宏

希望未来的民法典是一部具有中国特色、反映时代特征，也反映人民意志的21世纪的民法典。

郭锋

进一步凝聚各方面的力量和共识，在《民法总则》的基础上，继续把民法典各分编的工作做好，争取2020合体编纂的民法典真正成为继《法国民法典》《德国民法典》之后，引领或者代表21世纪而且反映中国特色社会主义基本国情、承前启后的一部民法典。

民法典编纂的任务落到我们这一代政治家、法律家、法学家的肩上，要以高度的责任感、使命感，全身心投入，完成这一伟大立法工程，回应全国人民乃至于全世界对中国民法典的关注和期待，使其成为实现中华民族伟大复兴的中国梦的一个标志性成果。